判別網(wǎng)絡(luò)服務(wù)協(xié)議中的禁止性讓與特約是否為無效格式條款，首先要確定的是禁止性讓與特約是否為格式條款并進入合同?！睹穹ǖ洹返?96、497、498條是我國格式條款立法的核心內(nèi)容，而特別法則對此作出了相應(yīng)的規(guī)定。雖然《民法典》第496條在界定格式條款概念時，將其定義為“未協(xié)商”，但學(xué)者們大多認為，“未協(xié)商”應(yīng)理解為“未協(xié)商”，[4]也正是格式條款的本質(zhì)特征。格式條款是格式條款的一種，當(dāng)事人在訂立格式條款時，對格式條款的內(nèi)容只能表示完全同意或拒絕，不得修改、變更。而格式條款本身的不可協(xié)商性，使得其存在潛在的不公平可能，這也正是我國對格式條款進行司法規(guī)制的首要原因。
通過計算機程序?qū)W(wǎng)絡(luò)服務(wù)協(xié)議進行預(yù)設(shè)，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商通過加載網(wǎng)頁或超鏈接的方式要求用戶主動點擊，網(wǎng)絡(luò)用戶點擊同意鍵后才得以確立，并據(jù)此確定網(wǎng)絡(luò)用戶與網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。目前，對格式條款的認定標(biāo)準(zhǔn)主要是：合同當(dāng)事人的非特定性、合同當(dāng)事人的擬定性以及合同當(dāng)事人之間的非議性。[5]首先，格式條款是為滿足大規(guī)模、標(biāo)準(zhǔn)化生產(chǎn)的需要而產(chǎn)生的，特別是在互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域，面對龐大的用戶群，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者很難再進行傳統(tǒng)的一對一合同談判，只能用預(yù)先擬定的格式條款來簡化簽約程序；其次，格式條款最本質(zhì)的特點是不可協(xié)商性，網(wǎng)絡(luò)用戶在網(wǎng)絡(luò)服務(wù)協(xié)議面前，只能做出“接受，還是離開”的選擇，不能修改協(xié)議內(nèi)容，網(wǎng)絡(luò)用戶為了快速完成注冊，一般都是通過點擊同意來完成簽約。所以，作為網(wǎng)絡(luò)服務(wù)協(xié)議內(nèi)容之一的“禁止性”條款，其法律屬性應(yīng)界定為格式條款而無異議。
與此同時，必須清楚地指出，法律屬性上界定為格式條款并不能直接表明該格式條款已經(jīng)訂立，是否為合同內(nèi)容需要符合格式條款訂立的規(guī)則。我國民法第496條規(guī)定了格式合同提供方在訂立合同時提示說明的義務(wù)，對于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)協(xié)議中禁止讓與特許權(quán)這一格式條款，有學(xué)者對格式條款的設(shè)定規(guī)則進行了重新審視，[6]認為網(wǎng)絡(luò)用戶不能合理地理解該條款，而網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商為了使用戶盡快簽字，往往會縮短用戶注冊時間，網(wǎng)絡(luò)用戶無法準(zhǔn)確理解該條款，造成缺乏合意，同時網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商沒有對該條款做出必要的解釋。
格式條款根據(jù)民法第496條訂入規(guī)則，禁止將與特約有關(guān)的條款作為網(wǎng)絡(luò)服務(wù)協(xié)議訂入合同。作為網(wǎng)絡(luò)服務(wù)協(xié)議的一項條款，網(wǎng)絡(luò)用戶對網(wǎng)絡(luò)服務(wù)協(xié)議的同意，已經(jīng)得到了合同雙方的認可，點擊同意是一種常用的電子合同簽署方式，這種簽署方式并不否認合意的存在。格式條款訂立合同時，合同提供方?jīng)]有違反說明或注意義務(wù)。民法通則第496條規(guī)定：“采用格式條款訂立合同的，提供格式條款的一方應(yīng)當(dāng)遵循公平原則，確定當(dāng)事人之間的權(quán)利和義務(wù)，并采取合理的方式提示對方注意免除或者減輕其責(zé)任等與對方有重大利害關(guān)系的條款，對該條款的解釋，符合對方要求。如果格式條款一方未履行提示或說明義務(wù)，導(dǎo)致另一方未注意或理解與其利益相關(guān)的條款，則另一方可主張該條款不屬于合同的內(nèi)容”，將提示說明義務(wù)限定為“免除或減輕責(zé)任”條款，而非全部格式條款，禁止讓與特約不屬于免責(zé)條款，僅限于合同雙方對處分權(quán)的限制，合同提供方不承擔(dān)特殊的提示說明義務(wù)，網(wǎng)絡(luò)用戶在簽訂網(wǎng)絡(luò)服務(wù)協(xié)議之前，有充分的機會了解協(xié)議的內(nèi)容，點擊同意合同即可成立，禁止讓與特約隨之簽入合同。禁止讓與特許權(quán)協(xié)議確定后，其效力如何，需要對該格式條款的效力作出判斷。
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