文：劉志剛
5月3日消息，福州市品果源餐飲管理有限公司，將搜狗公司、北京時智時悅公司，以商標權(quán)侵權(quán)糾紛為由訴至法院。原告稱其是小兔子圖形及文字商標中國區(qū)域的獨占使用權(quán)人，而北京時智時悅公司在搜狗搜索引擎上，將該商標作為關(guān)鍵詞、標題予以設(shè)置并作為付費的商業(yè)推廣的內(nèi)容，點擊后出現(xiàn)與被告有直接競爭關(guān)系的同類品牌產(chǎn)品。
此次事件中值得注意的是，原告將搜狗公司也一并告上了法庭，僅僅是作為搜索平臺的搜狗公司，到底責任幾何？“避風港原則”能否幫助搜狗公司躲避訴訟的颶風？
“避風港”與“紅旗飄”的平衡：我國的司法實踐
互聯(lián)網(wǎng)的本質(zhì)是流量的生意，流量帶來的最“戳手可得”的價值就是其廣告價值。而關(guān)鍵詞廣告則是互聯(lián)網(wǎng)廣告業(yè)，尤其是搜索引擎企業(yè)盈利的中流砥柱。大多搜索引擎巨甚至是一些生活大宗類APP的“垂直搜索引擎”中，都有競價排名的廣告盈利模式，為了使得自己的企業(yè)信息和廣告能夠展現(xiàn)在更明顯的位置，很多企業(yè)不惜投入大量的真金白銀。
而另一邊，搜索引擎服務(wù)商也不斷擴充自身服務(wù)范圍，開始允許廣告客戶將他人的商標選定為自己廣告的“關(guān)鍵詞”標簽，這種新營銷模式在世界范圍內(nèi)引發(fā)了多起商標侵權(quán)糾紛。
今日福州市品果源餐飲管理有限公司和搜狗公司、北京時智時悅公司之間的糾紛，就屬于這類事件。
在本次案件中，福州市品果源餐飲管理有限公司是商標權(quán)利人，其主張搜狗搜索引擎服務(wù)商以及其廣告客戶北京時智時悅公司，未經(jīng)權(quán)利人許可使用其商標的行為構(gòu)成商標侵權(quán)和不正當競爭?？v觀這類事件縱觀各國判例，在該類案件中爭議焦點主要有：關(guān)鍵詞和商標使用是否構(gòu)成商業(yè)使用、是否構(gòu)成混淆、搜索引擎商是否具有審查義務(wù)。
商標只有在使用中才會產(chǎn)生價值，而對這種價值的利用，有兩種“一淺一深”的解釋方式:從較淺的層面理解，以謀求實際經(jīng)濟利益，開展商業(yè)活動使用商標的商業(yè)性價值，屬于商業(yè)性使用。而較深的解釋為，商標法層面的解釋:商標和關(guān)鍵詞能夠在被使用中，將商標主的商品和服務(wù)與競品區(qū)分開來，而產(chǎn)生價值。筆者認為這同樣是商業(yè)性使用。
而各國的商標法一致認為，商業(yè)侵權(quán)，要求必須是商業(yè)性使用。而判斷搜索引擎和第三方競爭企業(yè)，是否構(gòu)成對原告商標的，商業(yè)性使用，存在長期的爭議。
而在此次訴訟事件中，福州市品果源餐飲管理有限公司認為被告北京時智時悅公司，利用其小兔子商標和關(guān)鍵字，是屬于被告采用混淆的方式，將自己的潛在客戶吸引到被告的網(wǎng)頁。并顯示與自己產(chǎn)品類似的競爭對手的商品。屬于利用了混淆的方法，使用了的商標中，用于區(qū)分商品和服務(wù)的來源的商業(yè)性價值。這種行為屬于商業(yè)侵權(quán)。
筆者也認為，雖然在這一過程中，一部分消費者已經(jīng)認識到，瀏覽的并非原告網(wǎng)頁。不會對原告和被告的商品產(chǎn)生混淆。但被告采用引誘銷售的策略，利用原告品牌的商譽，誤導消費者進入自己的網(wǎng)頁，這種行為構(gòu)成，初始利益混淆，屬于利用了商標的商業(yè)性價值，而應(yīng)承擔侵權(quán)責任。
不過初始利益混淆的概念至今僅僅運用于美國的司法實踐當中，在1973年BrookfieldCommunications，ins，v，WestCoastEntertainmentCorp案的商標糾紛當中確立。至今在美國國內(nèi)也存在一些爭議。
美國的一些學者認為，初始利益混淆不應(yīng)作為判斷混淆理論的依據(jù)，廣告主使用他人商標搭便車的行為，只是增加了其商業(yè)機會，真正吸引消費者還是商品自身的質(zhì)量和價格，跟商品標識沒有關(guān)系。
初始利益混淆，暫時并不存在于我國的司法實踐中。所以于是在我國的法律框架下，暫時不能用初始利益混淆的概念，去判斷搜狗搜索引擎服務(wù)商構(gòu)成直接的侵權(quán)。并且只要其不知曉或者不能直接控制侵權(quán)內(nèi)容，也就是繞過了“紅旗標準”的前提下，可依據(jù)避風港原則獲得免責。筆者認為，這是我國司法實踐中，在紅旗標準和避風港原則之間，找到的平衡。
（紅旗標準：當有關(guān)他人實施侵權(quán)行為的事實和情況已經(jīng)像一面色彩鮮艷的紅旗在網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者面前公然地飄揚。）
具體的，我國《侵權(quán)責任法》第36條第3款“網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者，知道網(wǎng)絡(luò)用戶利用其網(wǎng)絡(luò)服務(wù)侵害他人民事權(quán)益，未采取必要措施的，與該網(wǎng)絡(luò)用戶承擔連帶責任”是“知道并放任”規(guī)則。不過，有沒有可能真的是搜狗在眾多“小旗子”當中忽略了這面“紅旗”，還是自己把頭埋在沙子里裝作看不見，我們就不得而知了，事實的真相恐怕只有“鴕鳥”自身知道吧。
內(nèi)容事故頻發(fā)：審核不嚴造成社會危害
被廣大用戶熟知的搜索服務(wù)商，除了搜狗搜索，自然也少不了百度搜索。百度搜索作為“中國的google”也遇到過大大小小的因為審核力度不嚴格，而出現(xiàn)的事故，魏則西事件曾就給百度帶來了巨大的負面影響。
魏則西事件是指2016年4月至5月初在互聯(lián)網(wǎng)引發(fā)網(wǎng)民關(guān)注的一起醫(yī)療相關(guān)事件。2016年4月12日，西安電子科技大學21歲學生魏則西因滑膜肉瘤病逝。他去世前在知乎網(wǎng)站撰寫治療經(jīng)過時稱，在百度上搜索出武警北京第二醫(yī)院的生物免疫療法，隨后在該醫(yī)院治療后致病情耽誤，此后了解到，該技術(shù)在美國已被淘汰。
此次事故使得百度方面CEO被約談，股價大跌，被責令整改，輿論公關(guān)危機。而造成這一切的原因可能是企業(yè)的貪婪，也可能是是武警北京第二醫(yī)院的“障眼法”高超，而筆者認為，作為內(nèi)容的把關(guān)環(huán)節(jié)，各個互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)應(yīng)該給予內(nèi)容審核環(huán)節(jié)更多的重視。
同樣的例子是去年年末，今日頭條被國家互聯(lián)網(wǎng)信息辦公室指導北京市互聯(lián)網(wǎng)信息辦公室，因持續(xù)傳播色情低俗信息、違規(guī)提供互聯(lián)網(wǎng)新聞信息服務(wù)等問題，進行約談企業(yè)負責人，責令企業(yè)立即停止違法違規(guī)行為。
2016年張一鳴對外表示“我們不是媒體，不是傳統(tǒng)的新聞客戶端，沒有人工編輯”。今日頭條的內(nèi)容缺乏人工干預。但隨著自媒體隊伍迅速壯大，入駐作者良莠不齊，今日頭條的內(nèi)容的質(zhì)量開始變得不可控。沒有人工干預的今日頭條充斥著大量“ 標題黨 ”、營銷信息、實信息，飽受詬病。
由此可見，現(xiàn)階段的人工智能算法技術(shù)，還難以替代“人類智能”，為搜索引擎平臺或者媒體內(nèi)容平臺做可靠的內(nèi)容把關(guān)。人犯的錯，暫時還是需要人來改。在年初，今日頭條在知名招聘網(wǎng)站掛出內(nèi)容審核編輯崗位，負責海內(nèi)外產(chǎn)品的內(nèi)容審核人員，總新增規(guī)模在2000人左右。
可見今日頭條遭到國家互聯(lián)網(wǎng)信息辦公室的點名之后，大大加強了自己平臺的內(nèi)容審核環(huán)節(jié)的力度。由原先“懶省事”的依靠算法的審核，改變?yōu)橹饕揽咳斯磉M行審核。筆者認為這才應(yīng)該是互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)，對內(nèi)容審核應(yīng)該抱有的態(tài)度?；ヂ?lián)網(wǎng)企業(yè)將內(nèi)容審核環(huán)節(jié)重視起來，就能夠降低對社會的危害，以降低輿論風險，維護企業(yè)的品牌價值，不論對企業(yè)還是用戶都是利好消息。
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