案例分析：公司高管及員工面臨的隱性“殺機”——保密與不競爭協(xié)議

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2017年剛開局，公司高管和員工的保密和不競爭義務(wù)問題似乎已經(jīng)上升到越來越引人矚目的高度，不僅涉及到高額賠償金，甚至刑法工具都被頻繁祭出。

2017年1月6日，中國裁判文書網(wǎng)發(fā)布了北京高院于2016年年底針對陳曉與國美電器控股有限公司合同糾紛案件的終審判決，最終認(rèn)定陳曉違反了辭去國美董事會主席職務(wù)時與國美簽署的(保密和不競爭)協(xié)議，并支持一審法院判令陳曉向國美返還因保密和不競爭向陳曉支付的1000萬元“高管經(jīng)濟(jì)補償金”的判決。

2017年1月18日，證券時報網(wǎng)報道《華為內(nèi)部通報六名前中高層被抓 疑泄露內(nèi)部資料給樂視酷派》，根據(jù)華為內(nèi)部通報，華為消費者終端業(yè)務(wù)的六名前中高層領(lǐng)導(dǎo)，帶了內(nèi)部資料到樂視、酷派，已經(jīng)被抓進(jìn)看守所刑事拘留，等待檢察院批捕。

在這些案例中，很多涉及到大公司離職高管和員工的后續(xù)保密和不競爭義務(wù)，還有一些涉及到高管或員工離職加入原公司“友商”而面臨的保密和不競爭義務(wù)問題。

更為可怕的是，涉及到保密信息尤其是有商業(yè)價值的商業(yè)秘密時，違反保密義務(wù)的員工不僅面臨經(jīng)濟(jì)賠償，嚴(yán)重情形下甚至可能招來警察和檢察院等國家權(quán)力機關(guān)的介入，本文分析的是這樣一個在全球范圍內(nèi)都很知名的案例。

相信看過《說謊者的撲克牌》和《大空頭》等暢銷書的讀者肯定不會忘記金融暢銷書作家和財經(jīng)記者邁克爾·劉易斯(Michael Lewis)，估計也肯定不會錯過他2014年關(guān)于證券市場高頻交易的暢銷書《Flash Boys》(中文譯本《高頻交易員》)，這位能夠以詼諧幽默方式解釋復(fù)雜金融問題的作家在這本書中開門見山地說：

“我想我寫這本書，最開始是因為聽到Sergey Aleynikov的故事，這位俄羅斯程序員之前在高盛公司工作，在辭職后的2009年夏天被聯(lián)邦調(diào)查局(FBI)逮捕，并被美國政府以盜取高盛計算機代碼的罪名*。我當(dāng)時想這太奇怪了，經(jīng)歷過一場高盛扮演如此重要角色的金融危機之后，高盛唯一一位面臨刑事罪名*的員工竟然是一位從高盛拿走東西的程序員!”

緊接著，這位著名作家以慣用的詼諧幽默的方式駕輕就熟地扒下了美國高頻交易市場的“遮羞布”，紀(jì)實性地闡述了高頻交易員如何利用技術(shù)和速度優(yōu)勢搶跑其他機構(gòu)交易者賺取價差的事實，可以毫不夸張地說，這本書改變了美國高頻交易市場的命運，不僅僅讓高盛等投資銀行的高頻交易業(yè)務(wù)進(jìn)入到監(jiān)管層和大眾視野，連納斯達(dá)克等證券交易所都受到很大影響，而訴訟和政府監(jiān)管也隨之而來，直到2016下半年，還陸續(xù)有跨國銀行高管因涉嫌搶跑交易獲利而被捕，以及證券交易所做技術(shù)改進(jìn)應(yīng)對高頻交易漏洞的報道。

如果說以作者的華爾街經(jīng)歷能夠預(yù)料到華爾街高頻交易行業(yè)的命運，那他可能也很難預(yù)料到Aleynikov(簡法幫注：為簡便起見，下文稱為阿力)多舛的命運。這名程序員阿力就是今天故事的主角。

2017年1月24日，紐約州上訴法院公布判決，撤銷了一審法院2015年7月認(rèn)定阿力(被指控非法使用秘密的科技材料)無罪的判決，阿力經(jīng)歷過美國聯(lián)邦法院長達(dá)多年的訴訟之后，最終還是沒能逃過被紐約州法院判刑的威脅。

以下為簡法幫從法院判決中整理的案件事實梗概：

被告阿力以前被高盛雇用為計算機程序員。在離開高盛并為潛在競爭對手工作之前，被告通過上傳資料并將其保存到位于高盛網(wǎng)絡(luò)外部的服務(wù)器硬盤驅(qū)動器上的方式，制作了高盛專有計算機源代碼的數(shù)字副本。在偷偷地上傳源代碼之后，被告將其副本傳送給他的幾個個人計算設(shè)備，隨后與他的新雇主分享。因此，根據(jù)紐約州“刑法”第165.07條，政府指控他非法使用秘密科學(xué)材料。

2007年5月，高盛聘請被告作為計算機程序員，為公司的高頻交易系統(tǒng)編寫和維護(hù)軟件。高頻交易需要使用計算機對證券定價做出非?？焖俚臎Q定，并快速生成交易和訂單。這是一個競爭非常激烈的業(yè)務(wù)，在很大程度上取決于信息處理速度，以抓住瞬間的市場機會。高頻交易可能非常有利可圖，2009年高盛這項業(yè)務(wù)的利潤約為3億美元。

支持高盛高頻交易業(yè)務(wù)的基礎(chǔ)設(shè)施是基于該公司在1999年購買的系統(tǒng)。從那次購買之后，高盛定期通過將新的軟件合并到其中來更新系統(tǒng)。作為高盛的程序員，被告可以訪問運行高頻交易系統(tǒng)的源代碼。源代碼是用人類可讀的編程語言編寫的一組計算機指令。被告的編程職責(zé)包括從高盛的源代碼庫中復(fù)制源代碼，進(jìn)行修改和測試，然后將其集成到現(xiàn)有軟件中。

由于高頻源代碼價值很高，高盛采取了各種措施來保護(hù)其保密性。這些措施包括企業(yè)建筑物的物理安全、對訪問軟件的人數(shù)的限制以及創(chuàng)建一個信息安全組，負(fù)責(zé)確保高盛的系統(tǒng)不易受攻擊。此外，每個高盛員工都簽署了保密和保密協(xié)議，其中他們同意他們不能為了自己的目的使用高盛的機密信息。高盛程序員被禁止在高盛網(wǎng)絡(luò)之外復(fù)制高盛的源代碼。雖然員工被允許在家工作，他們必須使用遠(yuǎn)程訪問或公司筆記本電腦，以確保所有源代碼都保留在高盛網(wǎng)絡(luò)中。

2009年春天，一家名為Teza技術(shù)的公司聘請了被告，該公司是高頻交易領(lǐng)域的一家創(chuàng)業(yè)公司。當(dāng)時，Teza沒有用于高頻交易活動的軟件、連接或設(shè)備，但希望從零開始構(gòu)建系統(tǒng)，并在2009年年底投入運行。Teza聘請被告為其新交易平臺的系統(tǒng)架構(gòu)師。他的年薪是120萬美元，約是他在高盛工資的三倍。2009年5月底，Teza的負(fù)責(zé)人向被告發(fā)送了一封電子郵件，強調(diào)該公司距離新系統(tǒng)發(fā)布的時間不到6個月，而且開發(fā)系統(tǒng)的團(tuán)隊必須“快速行動”。

被告于2009年6月5日結(jié)束了在高盛的工作。當(dāng)月晚些時候，高盛的信息安全部門在審查高盛計算機監(jiān)控系統(tǒng)產(chǎn)生的報告時注意到異常的活動。具體來說，監(jiān)測報告顯示，2009年6月1日和2009年6月5日，大量數(shù)據(jù)從高盛網(wǎng)絡(luò)上傳到位于德國的“subversion網(wǎng)站”，這是一個旨在允許用戶移動、復(fù)制和存儲源代碼的網(wǎng)站。雖然高盛的安全系統(tǒng)通常會阻止訪問這些網(wǎng)站，但不知為何未能阻止被告對這家網(wǎng)站的訪問。

監(jiān)測報告顯示，文件傳送來源于被告的工作電腦。檢查被告的工作電腦顯示，在他工作的最后一天，他執(zhí)行了一個程序，他編寫的這個程序讓他從高盛的源代碼存儲庫中復(fù)制了數(shù)以千計的專有文件。當(dāng)天轉(zhuǎn)移的文件包括高盛高頻交易平臺的組成部分，這對高盛的任何競爭對手都非常有價值。文件被壓縮成稱為“tarballs”的更小文件，經(jīng)過加密，然后上傳到德國subversion網(wǎng)站。

高盛的調(diào)查顯示，被告用于轉(zhuǎn)移文件的程序已被修改了日期，這樣使它看起來比實際日期早了兩年。調(diào)查還顯示，在運行程序后，被告從他的工作計算機上刪除了這個程序，連同他的“bash歷史”也刪除了，這是用戶輸入到他的計算機最近命令的列表。根據(jù)訴訟中的證詞，刪除bash歷史的操作并不常見，并且也沒有理由為什么一個計算機用戶會做此操作。

德國警察找到了subversion網(wǎng)站的服務(wù)器，取下了硬盤，并取得了他們的取證副本。檢查這些驅(qū)動器上的信息表明，一位用戶名“saleyn”的個人曾向服務(wù)器上傳了信息，而且之后下載了信息。被告也曾經(jīng)使用過同一用戶名作為他的個人電子郵件地址，該用戶名由他的名字(Sergey)的第一個首字母和姓氏(Aleynikov)前五個字母組成。

調(diào)查進(jìn)一步表明，截至2009年6月底，被告已將一些源代碼放入Teza公司(簡法幫注：被告的新雇主公司)在第三方網(wǎng)站上創(chuàng)建的“存儲庫”帳戶。檢查該代碼的內(nèi)容顯示，代碼以被告已復(fù)制到德國服務(wù)器的高盛高頻交易程序為基礎(chǔ)。

2009年7月3日，被告在高盛報警后被FBI逮捕，Teza公司立即開除了被告。經(jīng)檢查顯示在被告家中發(fā)現(xiàn)的兩個個人電腦和數(shù)字存儲設(shè)備，這三個設(shè)備都包含有來自高盛的數(shù)據(jù)。當(dāng)被聯(lián)邦調(diào)查局盤問時，被告一開始拒絕承認(rèn)有轉(zhuǎn)移高盛任何專有信息的行為。然而，經(jīng)過進(jìn)一步問詢后，被告人作出了一系列有罪的陳述。尤其是，被告承認(rèn)(i)他從高盛上傳了材料到德國服務(wù)器; (ii)他特別選擇了該服務(wù)器，因為它沒有被高盛的安全系統(tǒng)限制; (iii)他隨后將材料從德國服務(wù)器下載到他的家庭計算機和其他存儲設(shè)備;和(iv)他故意刪除加密軟件、tarball和他的bash歷史，因為他知道他的行為違反了高盛的安全規(guī)定。

2010年2月，被告因涉嫌轉(zhuǎn)移高盛源代碼違反了美國聯(lián)邦法律(美國盜竊財產(chǎn)法)而面臨聯(lián)邦*。2010年12月10日，被告在紐約南區(qū)聯(lián)邦法院被陪審團(tuán)定罪。被告隨后向聯(lián)邦第二巡回上訴法院提出上訴。2012年4月11日，在阿力服刑將近一年之后，第二巡回法院撤銷了一審定罪判決，最終正式認(rèn)定被告的行為沒有違反聯(lián)邦法律。

聯(lián)邦法院的判決并沒有讓阿力獲得很長時間的自由，因為很快紐約州政府又找上門來，并以違反紐約州法律的指控理由予以逮捕。

2012年9月，被告因涉嫌違反紐約州刑法在紐約縣當(dāng)?shù)卣恢缚貎身椃欠ㄊ褂妹孛芸茖W(xué)材料的罪名，其中一項基于被告在2009年6月1日的數(shù)據(jù)轉(zhuǎn)移行為，另一項基于他在2009年6月5日的數(shù)據(jù)轉(zhuǎn)移行為。此外，還有一項非法復(fù)制計算機相關(guān)材料的罪名。

紐約州地方政府的指控與聯(lián)邦政府控訴指向的是被告的同一行為?？催^很多美國法律電影或者稍微了解一些美國法律的讀者可能會記得美國“一罪不二審”(Double jeopardy，禁止法院重復(fù)*同一罪行的法律原則，一罪不受兩次審理原則)，這的確是美國憲法確定的規(guī)則，但并不影響美國聯(lián)邦法院和各州法院分別依據(jù)各自法律審理被告違反兩種法律的同一犯罪行為。

2015年4月8日，被告進(jìn)入紐約地方陪審團(tuán)的審判程序。最終，陪審團(tuán)對基于2009年6月5日的轉(zhuǎn)移數(shù)據(jù)行為所提起的非法使用秘密科學(xué)材料的罪名指控做出了有罪裁定;陪審團(tuán)就基于2009年6月1日轉(zhuǎn)移數(shù)據(jù)行為涉及的同樣罪名指控達(dá)成一致裁決;而對于被告面臨的非法復(fù)制計算機相關(guān)材料的罪名指控則做出了無罪認(rèn)定。

在2015年7月6日，一審法院批準(zhǔn)了被告撤銷關(guān)于兩項非法使用罪名的裁定的請求。法院的結(jié)論是，證據(jù)不足以表明：(i)被告對源代碼進(jìn)行了“有形復(fù)制或展示”;而且(ii)他行為的“意圖是不當(dāng)侵占......使用”源代碼。

一審判決9個月后，即2016年4月4日，紐約地方政府提起了上訴，要求恢復(fù)一審陪審團(tuán)的有罪判決。

再次經(jīng)過9個月的二審，也就是2017年1月24日，紐約州上訴法院最終判決撤銷了一審法院認(rèn)定阿力無罪的判決，恢復(fù)陪審團(tuán)陪審團(tuán)有罪裁決，發(fā)回原審法院進(jìn)行判刑。

二審法院認(rèn)為一審法院的邏輯(即代碼的電子副本不是紙張復(fù)印一樣“有形復(fù)制”)根本不符合情理：因為如果復(fù)制到硬盤上不構(gòu)成“有形復(fù)制”，那類推開來復(fù)制到光盤或U盤上走出高盛的大門也不構(gòu)成“有形復(fù)制”，但很顯然光盤或U盤都是“毫無疑問的有形”;上訴法院同時認(rèn)為，初審法院錯誤地認(rèn)定被告缺乏“意圖不當(dāng)侵占”，因為州地方政府的證據(jù)“讓人可以理性地推斷被告意圖對高盛的源代碼的使用實行永久控制，而不是短期的借用”。

這樣，阿力似乎又回到了原點，盡管他還會繼續(xù)上訴和抗?fàn)?，?jīng)歷過各種法庭的“八年抗戰(zhàn)”之后，他還沒能逃出被判入獄的處境。

這樣的案例無論是在中國還是美國其實都算不上奇聞異事，大公司離職的高管和員工必須注意后續(xù)的保密和不競爭義務(wù)，尤其是那些加入原東家敏感的“友商”之離職者，更加需要警惕保密和不競爭義務(wù)問題。其實，筆者寫這篇文章的前幾天就有身邊的創(chuàng)業(yè)者正在經(jīng)歷類似的訴訟煩惱。此外，除了前文華為的案例之外以刑事手段解決商業(yè)秘密保護(hù)，在創(chuàng)業(yè)公司中也筆者也有所耳聞。

謹(jǐn)以此文希望能給大公司，尤其是離開大公司加入或創(chuàng)立初創(chuàng)公司的高管或員工一點警示和啟發(fā)。

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